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建筑企业资质挂靠的法律责任与后果

作者:admin来源:未知日期:2015-11-30 14:25浏览:
一、建筑资质挂靠的含义
  挂靠,是建筑领域普遍存在的一种现象,在法律实践中也屡屡被提到。在我国的基本法律中并无明确定义,仅在一些司法解释和地方性法规中有所涉及。比如《深圳市制止建设工程转包、违法分包及挂靠规定》(深圳市人民政府令第104号,2001年7月27日发布实施)第六条下列行为属挂靠行为:(一)通过出租、出借资质证书或者收取管理费等方式允许他人以本单位名义承接工程的;(二)无资质证书的单位、个人或低资质等级的单位通过各种途径或方式,利用有资质证书或高资质等级单位的名义承接工程的。第七条具备下列情形之一的,以挂靠行为论处:(一)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无产权关系;(二)合同约定的施工单位与现场实际施工方之间无统一的财务管理;(三)合同约定的施工单位与施工现场的项目经理及主要工程管理人员之间无合法的人事调动、任免、聘用以及社会保险关系;(四)合同约定的施工单位与施工现场的工人之间无合法的建筑劳动用工和社会保险关系。综合相关法律的规定和法律实践中的认知,笔者认为:建筑资质挂靠主要是指不具备承接某项工程资质要求的单位或个人,借用、租用具备资质企业的建筑资质,以该具备要求的企业名义去承接建筑工程并向该具备资质企业交纳相应“管理费”的行为。
  二、建筑资质挂靠产生的原因
  《中华人民共和国建筑法》(1997年11月1日中华人民共和国主席令第91号公布,1998年3月1日起施行)第二十六条明确规定:承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照,以本企业的名义承揽工程。第六十六条规定:建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。建设部《建筑业企业资质管理规定》第三条也要求:建筑业企业应当按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等条件申请资质,经审查合格,取得建筑业企业资质证书后,方可在资质许可的范围内从事建筑施工活动。但为何逐年来建筑资质挂靠已成为建筑施工领域普遍现象,并呈愈演愈烈态势发展,笔者认为,究其原因,主要有以下方面:
  (一)市场促成
  近年来随着我国房地产等行业高速发展,建筑领域呈现前所未有的兴盛态势。全国大量施工的房屋、公路等基础设施建设就要求规模庞大的施工队伍保证工程的顺利进展。受此供求关系的影响,无数的企业投身建筑领域,造成我国目前的房地产热,其中就不乏并无建筑资质的单位和个人。大量的工程需求,使很多无资质的单位和个人选择了挂靠这一方式,从而使挂靠成为了建筑领域的普遍现象。
  (二)利益驱动
  目前财务管理普遍认为,企业的价值目标为企业利益最大化,或者股东利益最大化。即在考虑资金时间价值和风险的情况下,企业的经营决策都以股东利益最大化作为企业价值目标。在建筑领域,挂靠与被挂靠双方为了各自利益的需要,最终促成了挂靠关系的存在。一方面,挂靠方通过各种途径能够接到某个项目工程,但苦于没有建筑资质或者自身的建筑资质不够项目要求,为了参与建筑市场利润分配,受到利益驱动,便挂靠在符合项目资质的企业名下,利用符合项目资质企业的资质,以符合项目资质企业的名义承接项目。另一方面,被挂靠方利用资质这一无形资产,允许他人挂靠,收取一定数额的“管理费”,即能增加企业收入,又能在不增加人员、设备和投资的情况下积累了工作业绩,为企业的升级打下了基础,达到名利双收。
  (三)监管缺失
  目前我国建筑资质挂靠的广泛存在已经成了不争的事实,并且发展的如火如荼。无资质的挂靠有资质的,资质低的挂靠资质高的,个人挂靠企业,民营挂靠国企,外地的挂靠本地的,地方的挂靠中央的,而且监管部门似乎束手无策、无能为力,从而默认了这种形式的存在。出现事故问题则查处,不出现问题则相安无事。即使发包方知道对方挂靠,并无资质,也因为收了好处,默不作声。挂靠双方也均抱着侥幸心理,认为只要工程不出事故,就不会有问题。这也助长了挂靠现象的迅猛发展。而且近年来挂靠的方式多样、手段隐蔽,也使监管部门感到力不从心,增大了监管难度。
  (四)行业默许
  建筑施工领域已经将反常的资质挂靠认定为一种常态。无论是发包方还是施工方均将挂靠视为行业普遍行为。尤其发包方的的默许,更加促进了挂靠的泛滥。很多发包方明明知道施工方本身并无资质,是使用别人的资质和名义承揽工程,但却由于收受对方好处,或者由于其他的人情关系、利益关系等原因,睁一只眼闭一只眼,默许了这种挂靠行为,认为工程不出质量问题、不出事故,就无关紧要。而且在被问责的时候也辩称是与有资质的企业签署的合同,具体施工方是否挂靠、有无资质,自己并不知晓。这也使其在派发工程中有恃无恐。
  三、建筑资质挂靠的种类和特征
  (一)种类
  建筑资质挂靠可分为内部承包形式挂靠和借用资质挂靠两种。
  所谓内部承包形式挂靠是指挂靠方自身并无任何建筑资质,而挂靠在有建筑资质的企业名下,使用被挂靠方资质,以被挂靠方名义承接工程。
  所谓借用资质挂靠是指低资质等级的建筑企业找符合建设项目资质要求的企业挂靠,用被挂靠人的名义和发包人签订合同,由挂靠人进行施工等一切经营活动。
  (二)特征
  其一:挂靠方自身没有承揽建筑工程的主体资格,或者虽有承揽建筑工程的资格,但不具备与具体建设项目的要求相适应的资质等级。比如一些个人组建的施工队要么完全没有施工资质,要么仅有低级别的建筑资质,根本无法参与只有高等级资质施工企业才能入围的工程投标,但他们却掌握着关系资源优势,便挂靠在其他有资质的企业名下,以被挂靠方的名义参与投标。
  其二:被挂靠方具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该工程项目的能力,或者即使具备施工能力但由于大量工程招投标的暗箱操作导致其自行投标并中标的机会几乎为零,因此施工企业需要和有实力并且有关系的挂靠人进行“合作”。
  其三:挂靠方的人事独立。被挂靠方并无挂靠方人员的人事档案,仅对挂靠方的部分技术人员进行象征性培训。
  其四:挂靠方独立核算、自主经营、自负盈亏。发包方将工程款给付被挂靠方,被挂靠方抽取相应“管理费”后,转给挂靠方。被挂靠方对挂靠方的资金使用、财务情况并无监管。
  其五:被挂靠企业在投标过程中所需缴纳的投标保证金,以及中标后需要缴纳的履约保证金或银行履约保函所需资金,均由挂靠人负责筹措并以被挂靠企业名义缴纳。
  其六:挂靠人需向被挂靠的施工企业交纳一定数额的“管理费”,并需承担被挂靠企业派驻施工现场的几个管理人员的工资。
  其七:双方根据所谓的合作协议,挂靠方以被挂靠方的名义对外订立承包施工合同以及办理相关手续,但被挂靠方基本不对该施工项目实施管理,所谓的“现场监管”也仅仅是表面现象,象征性的往工地派遣管理人员进行视察而已。
  其八:双方一般会在合作协议中约定,被挂靠方不承担工程的工期、质量、安全等所有责任,一切责任均由挂靠方负责。
  四、建筑资质挂靠中的法律责任与后果
  (一)建筑资质挂靠所签订的建设工程施工合同效力问题
  《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定,没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的,建设工程施工合同认定无效。《合同法》第51条中有这样的规定:一方以欺诈手段损害国家利益,以及违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。从赔偿责任上看,《招标投标法》第54条规定:投标人以他人名义投标或者以其他方式弄虚作假,骗取中标的,中标无效,给招标人造成损失的,依法承担赔偿责任。《合同法》中的第42条规定:故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者故意提供虚假情况的,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿。另外,根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定,承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据《民法通则》第一百三十四条规定,收缴当事人已经取得的非法所得。实际上这里就是由人民法院对出借法定建筑资质的建筑施工企业因出借行为取得的利益,比如“管理费”、没有资质的建筑施工企业因借用资质签订建设施工合同取得的利益予以收缴。
  (二)因工程质量纠纷所产生的法律问题
  通过资质挂靠所承揽并实施的工程,由于挂靠方不具有相应资质,在管理、技术、施工机械等方面达不到要求,很容易产生质量问题。《中华人民共和国建筑法》第六十六条规定:建筑施工企业转让、出借资质证书或者以其他方式允许他人以本企业的名义承揽工程的,责令改正,没收违法所得,并处罚款,可以责令停业整顿,降低资质等级;情节严重的,吊销资质证书。对因该项承揽工程不符合规定的质量标准造成的损失,建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任。2005年颁布的《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》中规定,因为工程质量发生纠纷的,发包人可以提起诉讼,以总承包人、分包人和实际施工人为共同被告。因此,如果发包方因工程质量问题与实际施工人(挂靠方)产生纠纷,发包方可以将挂靠方和被挂靠方作为共同被告提起诉讼,要求二者承担连带赔偿责任。
  (三)施工中因安全事故产生的劳务纠纷问题
  大多数挂靠方尤其是个人内部承包形式的挂靠方并没有固定的施工队伍,而是根据具体的项目,以被挂靠方项目经理的名义招聘大量的民工来进行施工。往往根据被挂靠方与挂靠方签订的合作协议中的约定,挂靠方对施工工人的管理、工资、事故赔偿承担全部责任,被挂靠方不承担任何责任。但是这样的约定在法律上是没有效力的。建筑工程项目要求具有资质等级的企业来承担施工,有资质的企业不仅要有能力来完成工程建设,还要有能力来承担施工中出现的各种紧急问题,比如工伤事故的处理、挽救、赔偿等。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害,雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的,赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任,也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后,可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害,发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的,应当与雇主承担连带赔偿责任。因此,被挂靠方应当与挂靠方对施工中因安全事故产生的施工工人人身损害承担连带赔偿责任。
  (四)施工工人工资拖欠问题
  由于大部分内部承包形式的挂靠方并无固定施工队,都是根据项目临时组织农民工完成施工项目。拖欠施工工人工资也就是拖欠农民工工资。近些年来,拖欠农民工工资的事情屡屡遭到曝光,并且屡禁不止,是社会关注的热点问题,也是国家强调着重解决的问题,直接关系到广大农民同胞的生计。《最高人民法院关于审理工程施工合同纠纷案件适应法律问题的解释》第二条规定,建设工程施工合同无效,但建设工程经竣工验收合格,承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。但第三条规定如果建设工程经竣工验收不合格的,且修复后的建设工程经竣工验收不合格,承包人请求支付工程价款的,不予支持。这样,如果工程不合格,农民工就得不到应有的工资,欠为妥当。由于法律关系不明确,员工工资特别是农民工的工资无法保证,也导致了大量的社会矛盾。笔者认为,农民工应当有权向被挂靠方、挂靠方主张自己的权利。
  五、结语
  建筑资质挂靠是建筑领域普遍存在的现象,甚至已被业界所接受。虽然实践中挂靠资质的现象层出不穷,但被查处的却往往都是在发生了重大安全责任时候之后。建筑企业应认识到被挂靠的法律风险,加强自律,强化内部管控,以企业的健康长远发展为目标,立足诚信,打造品牌,赢得市场的认可。同时应加强有关方面的监督力度,不断完善相关法律法规,根据市场的实际情况,完善建筑行业的准入制度,确保建筑市场稳定、健康发展,杜绝资质挂靠的现象发生。